1. Concepte
Aquesta és una de les formes de gestió directa de serveis locals o d'activitats econòmiques que es caracteritza pel fet que els ens locals utilitzen formes juridico privades per gestionar serveis públics o activitats econòmiques; en aquest cas hi ha la societat mercantil, on el servei o l'activitat s'exerceix "en règim d'empresa privada i el capital social ha de pertànyer íntegrament a l'ens local" (article 238.1 de la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya).
En aquest expedient tractem de la creació de societats per exercir activitats econòmiques en règim de lliure concurrència, supòsit aquest diferent del de la creació d'una societat per prestar serveis públics.
El procediment per exercir activitats econòmiques per part dels ens locals requereix un expedient previ, recollit en els articles 227 i 228 de la Llei 8/1987 i en els articles 142 i següents del Reglament d'obres, activitats i serveis del ens locals, aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny (ROAS).
2. Legislació aplicable
a) Article 85 de la Llei 7/1985, de 2 d'abril, reguladora de les bases del règim local, i article 49, en relació amb els articles 227 i 162.2, de la Llei 8/1987, de 15 d'abril, municipal i de règim local de Catalunya, pel que fa al procediment que cal seguir per aprovar els estatuts socials.
b) Articles 233, 234 i 238-240 de la Llei 8/1987, municipal i de règim local de Catalunya.
c) Article 103 del Reial decret legislatiu 781/1986, de 18 d'abril, pel qual s'aprova el Text refós de les disposicions legals vigents en matèria de règim local.
d) Articles 142-149 del Reglament d'obres, activitats i serveis dels ens locals (ROAS), aprovat pel Decret 179/1995, de 13 de juny, quant a l'expedient previ per adoptar la iniciativa local, i articles 211-227 del mateix Reglament.
e) Articles 89-94 del Reglament de serveis de les corporacions locals (RSCL), amb les adaptacions adients per adequar-los a les lleis anteriors i sempre amb caràcter supletori.
f) Llei 19/1989, de 25 de juliol, de reforma parcial i adaptació de la legislació mercantil a les directives de la CEE en matèria de societats; Reial decret legislatiu 1564/1989, de 22 de desembre, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei de societats anònimes; Llei 2/1995, de 23 de març, de societats de responsabilitat limitada.
g) El Reglament del Registre Mercantil aprovat pel Decret 1784/1996, de 19 de juliol.
3. Consideracions pràctiques
Els ens locals territorials gaudeixen de plena potestat d'autoorganització (article 4.1.a), últim paràgraf, de l'article 62 de la Llei 7/1985 i articles 8 i 233 de la Llei 8/1987); per tant, tenen plena potestat per crear i organitzar els serveis públics (articles 153.1 del ROAS i 30 del RSCL). No hi ha en l'ordenament local cap restricció per organitzar i elegir la manera (directa o indirecta) de gestionar els serveis (article 188.4 del ROAS). Només s'imposa la gestió directa per exercir potestats indeclinables i de coacció administrativa (article 189.1 del ROAS).
Pel que fa a l'exercici empresarial d'activitats econòmiques per l'ens local, és a dir, per assumir en tot o en part el risc de l'empresa, es pot dur a terme mitjançant la forma d'organisme autònom de caràcter industrial, comercial o financer, societat de capital públic o mixt o societat cooperativa (article 137.1 del ROAS).
L'exercici d'aquesta activitat econòmica mitjançant la creació d'una societat mercantil (el capital de la qual pertany íntegrament a l'entitat local) o mitjançant una societat mercantil o cooperativa el capital de la qual només parcialment pertany a l'ens local (article 85.3 i 4 de la Llei 7/1985 i article 238 de la Llei 8/1987, com també l'article 137, en relació amb el 211, del ROAS) exigeix que l'acord de la corporació estigui precedit de l'expedient que regula l'article 97.1 del Text refós, al qual es refereix també l'article 227.2 de la Llei 8/1987 i que despleguen els articles 142-149 del ROAS, en el qual s'ha d'acreditar la conveniència i l'oportunitat de la mesura.
A més, quan es tracti d'assolir riscos empresarials, en els casos en què la Llei no els imposi (serveis mínims), l'aprovació del ple de la forma concreta de gestió ha d'anar precedida d'informes tècnics, socioeconòmics, jurídics, etc., recollits dins de la memòria a què es refereix l'article 146 del ROAS. Aquesta memòria ha de contenir els avantatges que en resultaran (millor servei, menys molèsties per als ciutadans, més avantatges per als usuaris, millor coordinació i control, etc.) i la legalitat de la forma jurídica adoptada (estatuts dels ens gestors).
Pel que respecta a la societat mercantil que es pretengui constituir per exercir una activitat de naturalesa econòmica, cal dir que s'ha d'actuar conforme a les disposicions legals mercantils i adoptar una de les formes societàries de responsabilitat limitada, en concret la societat anònima. Per tant, l'empresa pública surt en bona part de l'òrbita del dret públic per introduir-se en el privat.
Finalment, cal destacar el cas que preveu l'article 239 de la Llei 8/1987, referit a la transformació (no constitució) d'una societat anònima o de responsabilitat limitada, inicialment privada, en societat mercantil amb capital íntegrament públic (és a dir, l'ens local adquireix la totalitat de les accions o participacions de la societat preexistent). El procediment d'adquisició d'accions obliga també a tramitar l'expedient previ esmentat. En una iniciativa d'aquest tipus s'ha d'acreditar de manera escrupolosa la necessitat i la conveniència d'escollir una determinada empresa i no una altra. Per tant, els informes jurídics, d'intervenció i de valoració de l'empresa que s'adquireix han de ser exhaustius. Com a exemple del que estem dient hi ha l'adquisició per part de l'ajuntament de la totalitat de les accions de l'empresa concessionària de recollida d'escombraries.
Un cop vist el tràmit o l'expedient previ per adoptar la iniciativa de l'exercici d'activitats econòmiques, cal destacar la diferència que hi ha respecte a l'expedient previ i el procediment que cal dur a terme quan la prestació es refereix a serveis públics de naturalesa econòmica. En aquest sentit, la creació, l'establiment o la implantació d'un servei públic, encara que sigui de naturalesa econòmica, requereix la tramitació de l'expedient i el procediment que recullen els articles 159 i 160 del ROAS:
L'expedient administratiu per crear un servei ha de constar dels documents següents (article 159 del ROAS):
1. UNA MEMÒRIA JUSTIFICATIVA
2. UN PROJECTE D'ESTABLIMENT, amb el contingut següent:
a) Les característiques del servei.
b) La forma de gestió.
c) Les obres, els béns i les instal.lacions necessaris per prestar el servei, amb la indicació, si escau, de les que hagi de fer el contractista.
d) L'estudi econòmic i financer i, si escau, les tarifes que s'han de percebre dels usuaris.
e) En el supòsit de prestació per gestió indirecta, el cànon o la participació que ha de percebre l'ens local, i la compensació econòmica que, si escau, aquest hagi de satisfer.
f) El règim estatutari dels usuaris.
3. UN REGLAMENT que estableixi el règim jurídic de la prestació.
Quant al procediment per establir els serveis (article 160 del ROAS), l'aprovació de l'expedient anterior ha de seguir els tràmits següents:
a) L'expedient i la documentació anterior s'han de sotmetre a informació pública per un període de trenta dies. Aquesta informació pública s'ha d'anunciar en el BOP i en el DOGC i s'ha de donar audiència als interessats.
b) El ple ha de resoldre prèviament els suggeriments, les al.legacions i les reclamacions que es presentin.
c) S'ha d'aprovar l'establiment del servei, juntament amb el reglament i el pressupost que aquest comportarà.
